1. De Arbeidsovereenkomst

De Arbeidsovereenkomst

Kenmerken Arbeidsovereenkomst

Inleidend
Het is verwarrend dat het begrip arbeidsovereenkomst door meerdere rechters anders geïnterpreteerd kan worden. Het is dan ook van belang om te realiseren dat een arbeidsovereenkomst fiscaal anders beoordeeld kan worden dan door een civiele rechter.

Wat is een arbeidsovereenkomst?
De arbeidsovereenkomst is allereerst een overeenkomst. Weliswaar een overeenkomst waarop bijzondere regels van toepassing zijn, maar ook een overeenkomst waarop de algemene beginselen van het civiele recht van toepassing zijn. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tot stand komt volgens de regels van aanbod en aanvaarding. Verder mag een overeenkomst niet tot stand komen onder invloed van een wilsgebrek. Niet voor elke arbeid is een arbeidsovereenkomst noodzakelijk. Denk bijvoorbeeld aan het werk dat gevangenen verrichten.

Totstandkoming arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst komt tot stand door een aanbod en de aansluitende aanvaarding. Aldus de vrijwel letterlijke tekst van artikel 6:217 BW. Omdat het leerstuk van wilsovereenstemming van toepassing is betekent dit ook dat een aanbod kan worden ingetrokken totdat het aanvaard is. Dit laatste gaat niet op als het aanbod vergezeld is gegaan van een periode waarbinnen het aanbod geldig is. De wilsovereenstemming moet betrekking hebben op de essentiële elementen van de overeenkomst. Voorbeelden van essentiële elementen zijn het loon, de duur van de overeenkomst, de functie, concurrentiebeding en relatiebeding. Het afbreken van de onderhandelingen kan schadeplichtigheid opleveren. Dit zal niet snel worden aangenomen en getoetst worden aan het criterium of er gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen.

Elementen arbeidsovereenkomst
De wet bepaalt in artikel 7:610 BW waar een arbeidsovereenkomst aan dient te voldoen om als een arbeidsovereenkomst te worden aangemerkt. Voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst zijn drie elementen van belang. Te weten:

– De plicht voor de werknemer om de arbeid te verrichten
– In dienst van de werkgever
– Tegen betaling van loon.

Eerste element: de persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten
De definitie van arbeid niet nauw te worden uitgelegd. Arbeid kan van alles zijn. Arbeid kan van lichamelijke aard zijn of van geestelijke aard. Het kan zelfs betekenen dat de werknemer alleen aanwezig dient te zijn. Denk bij het laatste aan slaapdiensten. In de praktijk is er nog wel eens een discussie of de arbeid vooral van waarde is voor de werkgever of voor de werknemer. Beslissend daarbij het antwoord op de vraag of de werkzaamheden van de leerling of stagiaire in overwegende mate in het belang is van de opleiding die deze volgt. Andere figuren die zich langs de rand bewegen zijn bijvoorbeeld au pairs. Indien een au pair vooral wordt gezien als een goedkope oppas of schoonmaakster, dan kan dit worden gekwalificeerd als arbeid. Het voldoet dan namelijk niet meer aan de definitie van het au pairschap dat vooral in het teken staat van het kennismaken van een buitenlandse jongere met de Nederlandse cultuur.

De arbeid dient ook persoonlijk verricht te worden. Daaruit volgt ook dat er geen overeenkomst kan worden gesloten met een rechtspersoon. Alleen natuurlijke personen kunnen zich verbinden in het kader van een arbeidsovereenkomst.

Tweede element: loon
Zonder loon geen arbeid luidt een oud adagium. Als er dus geen aanspraak kan worden gemaakt op loon (vrijwilligerswerk) dan zal er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Loon kan worden gedefinieerd als de tegenprestatie door de werkgever. Wat er als loon kan worden aangemerkt staat in artikel 7:617 BW. Bij loon denken wij in eerste instantie aan geld. Ook bijvoorbeeld het gebruik van een woning en de andere in 7:617 BW genoemde zaken kunnen als loon worden aangemerkt. Bij het zogenaamde loon in natura kan er nog gewezen worden op het zogenaamde “winkelnering verbod” van artikel 7:631 lid 2 BW. Uit dit verbod vloeit voort dat bedingen, waarbij de werknemer zich tegenover de werkgever verplicht zijn loon of overige inkomsten op een bepaalde wijze te besteden, nietig zijn. Fooien worden nadrukkelijk niet als loon aangemerkt.

Derde element: in dienst van de werkgever
Met het derde element wordt gedoeld op de gezagsverhouding. De werknemer is aan een zeker gezag onderworpen. Dat hoeft niet betrekking te hebben op de inhoud van de werkzaamheden. Er zijn tal van functies denkbaar waar de werknemer vooral op het eindresultaat wordt beoordeeld. Denk aan de advocaat, de arts, de hoogleraar. Functies die allemaal een grote mate van zelfstandigheid inhouden. Het gaat dan niet zozeer om feitelijke instructies die gegeven worden, maar de theoretische mogelijkheid daarvan. Een andere interpretatie heeft te maken met de bevoegdheid ten aanzien van de werkdiscipline. Het gaat dan niet om de mogelijkheid om aanwijzingen te geven op de inhoud van het werk maar op de organisatie daarvan. Denk bijvoorbeeld aan de regelmaat, werktijden en dat soort aangelegenheden. Het gaat dan om aanwijzingen ter bevordering van de goede orde binnen het bedrijf. Denk daarbij ook aan bijvoorbeeld kledingvoorschriften.

Een gezagsverhouding is een noodzakelijk element voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Als de opdrachtgever (contractueel) in het geheel geen zeggenschap heeft over de wijze waarop de opdrachtnemer de arbeid moet verrichten kan geen sprake zijn van een gezagsverhouding (vaste jurisprudentie, o.a. Hoge Raad 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2647).

Het is bepaald geen sinecure om te beoordelen of er sprake is van een gezagsverhouding. De belastingdienst probeert op haar website handvatten te geven. Het gaan om vragen zoals:

Kunt u bepalen hoe, wanneer, waar en met wie uw opdrachtnemer aan de opdracht werkt?
Kunt u bepalen hoeveel uur of hoeveel dagen per week uw opdrachtnemer aan uw opdracht werkt?
Als uw opdrachtnemer met anderen moet samenwerken, kunt u zich dan bemoeien met die samenwerking?
Als uw opdrachtnemer hetzelfde werk doet als uw werknemers: kunt u uw opdrachtnemer dezelfde aanwijzingen en instructies geven als uw werknemers?

samenhang elementen
Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken moet zijn voldaan aan alle drie de elementen. Hoe partijen de overeenkomst daarbij verder noemen, is niet relevant. Tot 6 november 2020 werd daarbij grote waarde gehecht aan “de bedoeling van partijen”. Dit volgende uit het arrrest “Groen/Schoevers”. Op 6 november 2020 heeft de Hoge Raad echter afscheid genomen van deze doctrine in haar arrest van 6 november 2020 ( ECLI:NL:HR:2020:1746 ). In deze uitspraak heeft de Hoge Raad bepaald dat als de

Indien een overeenkomst de drie elementen in zich heeft en dus voldoet aan de omschrijving van artikel 7:610 BW dan moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. “Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen”.

Letterlijk stelt de Hoge Raad : “anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst”

Voor de vraag welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen, moet worden gekeken naar het zogenoemde Haviltexcriterium. Bij dat criterium gaat het erom dat er niet alleen taaltechnisch naar de overeenkomst wordt gekeken maar naar de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op de gegeven omstandigheden van het geval en op basis van wat zij van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn omstandigheden als maatschappelijk kring, opleiding, context en voorgeschiedenis van belang. Het gaat er dus om wat partijen over een weer in alle redelijkheid van elkaar mochten verwachten.

Met het fors nuanceren van de partijbedoeling is de uitvoering van de overeenkomst (nog) meer op de voorgrond komen te staan.
Relevante jurisprudentie:

HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (X/Gemeente Amsterdam)
HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers)
HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681 (Huize Bethesda)
HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722 (Beurspromovendi)
Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392 (Deliveroo)
HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673 (Timeshare-overeenkomst)
Rb. Midden-Nederland 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3667 (Veuger/Volksbank)
Rb. Rotterdam 7 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4214 (X/Deloitte)